Oświadczenia i zapewnienia sprzedającego w transakcjach M&A

Prawidłowo skonstruowane oświadczenia i zapewnienia sprzedającego mają udzielić kupującemu pełnej, prawdziwej i rzetelnej informacji o przedmiocie transakcji, to jest o udziałach spółki oraz o samym przedsiębiorstwie spółki, której udziały są sprzedawane.
 
Oświadczenia i zapewnienia sprzedającego (z ang. representations & warranties) wywodzą się z systemu anglosaskiego i stanowią integralną część umowy sprzedaży udziałów. W zasadzie trudno dziś byłoby spotkać jakąkolwiek poważną transakcję M&A bez tego elementu. Poza postanowieniami umowy sprzedaży, które dotyczą skutecznego przeniesienia udziałów, jak również postanowieniami określającymi warunki finansowe transakcji (dotyczącymi ceny za udziały, sposobu jej kalkulacji i ewentualnej korekty po zamknięciu transakcji), to właśnie oświadczenia i zapewnienia sprzedającego stanowią jeden z najważniejszych elementów umowy sprzedaży. Liczne kontrowersje wokół instytucji oświadczeń i zapewnień w umowach sprzedaży wynikają z tego, że zapewnienia te zwykle obejmują swoim zakresem nie tylko nabywane udziały, ale również samo przedsiębiorstwo spółki. Kwestia ta nie została uregulowana w prawie polskim. Zasadnicze znaczenie dla określenia skutków prawnych, jakie wywołuje złożenie oświadczeń i zapewnień, ma treść zawartej przez strony umowy sprzedaży udziałów. 
 

Funkcje oświadczeń i zapewnień

 

Podstawowym celem stosowania instytucji oświadczeń i zapewnień jest zabezpieczenie interesów kupującego, który nie znając spółki ma ograniczoną wiedzę na temat rzeczywistego stanu spółki oraz składników jej majątku. Oświadczenia i zapewnienia z reguły dotyczą samego sprzedającego, sprzedawanych udziałów jak również przedsiębiorstwa spółki. Dzieje się tak dlatego, że choć przedmiotem transakcji M&A jest zwykle nabycie praw udziałowych w spółce, to ekonomicznym celem kupującego jest zawsze nabycie samego przedsiębiorstwa spółki, której prawa udziałowe dotyczą. Dlatego oświadczenia i zapewnienia sprzedającego odnośnie stanu faktycznego i prawnego przedsiębiorstwa spółki są równie istotne jak oświadczenia i zapewnienia odnośnie sprzedawanych udziałów.
 
W większości przypadków podstawowym źródłem wiedzy kupującego o spółce oraz o ewentualnych problemach, jest przeprowadzone przed dokonaniem transakcji badanie prawne (z ang. due diligence). Ponieważ jednak większość dokumentów i informacji o spółce badanych przez kupującego w trakcie due diligence pochodzi od sprzedającego, fakt przeprowadzenie takiego badania nie może być utożsamiany z uzyskaniem pełnej wiedzy na temat spółki i jej przedsiębiorstwa. Dlatego też umowa nabycia udziałów, z punktu widzenia kupującego, powinna zawierać oświadczenia i zapewnienia sprzedającego zarówno w odniesieniu do stanu faktycznego i prawnego przedsiębiorstwa spółki jak i sprzedawanych udziałów.
 
Sprzedający z reguły zapewnia, że kondycja sprzedawanej spółki jest dobra i że nie ma przesłanek do ogłoszenia jej upadłości. Oświadcza też, że spółka posiada ważny i niepodważalny tytuł prawny do istotnych składników swojego majątku, w oparciu o które prowadzi swoją działalność.
Sprzedający składa również szereg innych, podobnych zapewnień, których celem jest zagwarantowanie kupującemu, że ten nabywa udziały w zdrowej spółce, co pozwoli mu na realizację planowanej stopy zwrotu z inwestycji lub dalszy rozwój dotychczas prowadzonej działalności.
W kontekście alokacji ryzyka ważne znaczenie mają również postanowienia umowy, które opisują zasady odpowiedzialności sprzedającego za złożone przez niego zapewnienia. Standardem jest ograniczenie tej odpowiedzialności zarówno, co do czasu trwania, jak również co do jej rozmiarów w wymiarze finansowym.
 

Listy ujawniające (disclosure letters)

 

Tematyka zapewnień sprzedającego wiąże się również z innymi kwestiami, takimi jak np. możliwość odstąpienia przez kupującego od umowy sprzedaży, jeżeli w okresie pomiędzy podpisaniem umowy a zamknięciem transakcji okaże się, że oświadczenia i zapewnienia sprzedającego były nieprawdziwe lub w inny sposób nieprawidłowe. Takie postanowienie wymaga jednak uregulowania w umowie.
Kolejnym, blisko powiązanym z zapewnieniami rozwiązaniem stosowanym w praktyce transakcyjnej jest posługiwanie się przez sprzedającego tak zwanym listem ujawniającym (z ang. disclosure letter).
List ujawniający to dokument (najczęściej stanowiący załącznik do umowy sprzedaży), w którym sprzedający ujawnia kupującemu określone informacje będące odstępstwem od oświadczeń i zapewnień.
Dla przykładu, w liście ujawniającym może znaleźć się informacja, że jedna z nieruchomości sprzedawanej spółki nie jest ogrodzona i właściciele sąsiednich domów od kilku lat przejeżdżają przez tę nieruchomość jadąc „na skróty”. Taka informacja modyfikuje ogólne zapewnienie sprzedającego, w którym sprzedający zapewnia i oświadcza, że żadne istotne aktywo sprzedawanej spółki nie jest obciążone prawami osób trzecich.
 

Spory powstałe w wyniku złożenia nieprawdziwych zapewnień

 

Niestety spory powstające po zamknięciu transakcji, w których doszło do złożenia nieprawdziwych bądź niedokładnych zapewnień przez sprzedającego, bywają kosztowne.
Przygotowanie transakcji, w tym zaangażowanie zespołu profesjonalnych doradców, którzy, uzyskując dostęp do niezbędnych informacji są w stanie zabezpieczyć interesy stron, ustalić treść oświadczeń i zapewnień oraz zasad odpowiedzialności sprzedającego, jest etapem równie ważnym, o ile nie ważniejszym, od jej zamknięcia.
Wspomniane kontrowersje wokół instytucji oświadczeń i zapewnień w umowach sprzedaży sporządzonych wg prawa polskiego wynikają z tego, że kwestia ta nie została uregulowana w polskich przepisach a zapewnienia zwykle obejmują swoim zakresem nie tylko nabywane udziały (tutaj sytuacja prawna jest klarowna), ale również samo przedsiębiorstwo spółki. Zasadnicze znaczenie dla określenia skutków prawnych, jakie wywołuje złożenie oświadczeń i zapewnień, będzie zwykle miała treść zawartej przez strony umowy sprzedaży udziałów. Zwykle strony decydują się na umieszczenie w umowie sprzedaży udziałów klauzuli arbitrażowej poddającej spory pod rozstrzygnięcie sądu polubownego. Arbitraż jest alternatywą dla sądu powszechnego, korzystną szczególnie dla przedsiębiorców chcących sprawnie i w mniej sformalizowanej atmosferze rozstrzygnąć swój spór.